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20 de Fevereiro de 2020

Cobrança Indevida do ICMS na Conta de Energia Elétrica

ICMS sobre Taxas de Distribuição e Transmissão de Energia.

Guilherme Bianchini de Oliveira, Advogado
há 5 meses


O STJ firmou o entendimento de que as Taxas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica não podem fazem parte da Base de Cálculo do ICMS, no entanto, para que os contribuintes venham a receber as diferenças dos valores pagos indevidamente, bem como, discutir sobre a correção, devem fazer o requerimento judicialmente.

O ICMS, deve incidir sobre mercadorias e serviços em circulação, sendo assim, na conta de energia elétrica o ICMS incide sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor.

No entanto, não é isso o que ocorre em todo o Brasil! Isto porque, além de incidir sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o ICMS também é cobrado sobre tarifas de uso do sistema elétrico e, em algumas situações, sobre outros encargos. Para melhor compreensão do tema, é importante entender como se dá o transporte de energia desde a sua geração (em usinas hidrelétricas ou termoelétricas) até a unidade consumidora (a residência do consumidor).

O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.

Transmissão: é a entrega da energia da geradora à distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidroelétrica e a Copel, Ligh, Ampla, Celesc e todas as outras Distribuidoras de Energia ao longo do país.

Distribuição: é a transmissão da energia entre as Distribuidoras e o usuário final.

O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para o uso dos sistemas elétricos, a TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão), que seria repassada aos consumidores).

O que se discute na presente não é a legalidade da cobrança da TUSD ou da TUST nas faturas de energia, mas a incidência do ICMS sobre essas tarifas.

Como o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

A cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...]

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

A posição consagrada pelo Tribunal, exatamente a mesma trazida pela nova Súmula 691 tornou-se pacífica com o julgamento do REsp. 222.810/MG:

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Desta forma, sem sombras de dúvidas as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

Obs: Vale atentar de que a presente cobrança aplica-se tanto a contas de energia referentes a imóveis residenciais quanto a comerciais, englobando portanto como requerentes Pessoas Físicas e Pessoas Jurídicas.

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Guilherme Bianchini de Oliveira

94168 OAB/PR

1 Comentário

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Mas as ações de restituição do ICMS cobrado sobre o TUSD/TUST ainda estão sobrestadas, correto?

Não há posicionamento pacífico do STJ sobre o tema pelo que vi. continuar lendo